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L’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) est une organisation internationale réunissant 153 membres et qui a pour objet de gérer les relations commerciales entre ces Etats membres.
Tous les Accords de l’OMC confèrent des droits et obligations aux membres. Ces droits et obligations jouent dans les rapports entre les membres et touchent à différentes matières comme le commerce de marchandises, le commerce de services, l’accord sur les aspects de propriété intellectuelle touchant au commerce.
Ces obligations s’entendent des droits dont les Etats peuvent bénéficier les uns par rapport aux autres comme par exemple les clauses de traitement national, ou encore les prohibitions de mesures de subvention. Ces obligations s’imposent aux membres en vertu des dispositions des Accords de l’OMC et du GATT de 1994.
Dans ce sens, l’OMC est dotée d’un mécanisme de règlement des différends innovant qui à su prouver son efficacité, au travers des affaires qui lui ont été confiées, rendant des décisions ayant force obligatoire arrivant ainsi à pallier certaines lacunes apparentes sous le régime du GATT de 1947. Dans le cadre de ce mécanisme, et surtout de l’exécution de ses décisions, on n’est pas seulement attacher à rendre une décision obligatoire pour les membres, mais on cherche également à ce que celle-ci soit effective. Pour assurer cette effectivité, on a mis en place des mécanismes de contrôle institutionnel et des procédures juridiques où notamment, l'Organe de règlement des différends va suivre l'exécution de cette décision jusqu'à ce que la mise en conformité soit intégrale.
Le point de départ du contentieux réside dans le fait qu’en vertu de ces droits et obligations, un Etat va consentir à concéder des droits à un autre Etat, c'est-à-dire des concessions. Celles-ci ont pour caractéristique première d’être réciproques. La concession est une mesure favorable qu’un Etat offre à un autre Etat membre en vertu d’une disposition des Accords de l’OMC. Il s’agira par exemple de l’abaissement des droits de douane qui va être un avantage consentis à un autre Etat et réciproquement.
Et lorsque cet avantage se trouve annihilé ou compromis, l’article 6 du Mémorandum d’accord prévoit la possibilité, pour un Etat membre, de déposer une plainte auprès de l’Organe de règlement des différends et de demander la constitution d’un Groupe spécial, cette demande va être le point de départ de la procédure juridictionnelle du règlement des différends.
Et, si aux termes de cette procédure, la recommandation de l’Organe de règlement des différends va dans le sens de reconnaitre qu’effectivement un avantage a été annihilé ou compromis, l’Etat lésé pourra obtenir le retrait des mesures considérées comme contraires aux dispositions des Accords de l’OMC. Et c’est dans la mesure où l’Etat en cause ne s’exécute pas que l’Etat lésé pourra, en application de l’article 22 du Mémorandum d’accord, obtenir de l’Organe de règlement des différends l’autorisation de suspendre ses concessions et obligations, comme l’abaissement des droits de douane qui avait été accordé, et ce à titre de réponse pour contrer les effets négatifs de la mesure déclarée contraire aux Accords de l’OMC. Ce sont des mesures internes palliatives et non punitives.
En cas de défaut de mise en œuvre de l’Etat en cause, on aussi la possibilité de recourir aux compensations, il faut un accord avec l’autre Etat, mais celles-ci coûtent très chère à l’Etat, car il faut les appliquer selon le principe de non-discrimination : ce que l’Etat concède à un membre, il doit aussi l’appliquer aux autres membres. Les Etats n'y ont donc pas recours. Ainsi, la compensation se heurte à son application multilatérale.
La suspension des concessions et d’obligations dans le cadre des Accords de l’OMC, quant à elle, implique que celle-ci ne peut être prise de manière unilatérale par l’Etat lésé, il faut toujours l’accord de l’Organe de règlement des différends. De plus, le problème de la levée des sanctions est un point important du contentieux de l’exécution dont malheureusement le Mémorandum d’accord ne fait pas mention.
Et la question est de savoir si l’autorisation accordée par Organe de règlement des différends à un Etat de pouvoir suspendre ses concessions constitue un réel moyen d’exécution des décisions rendues par celui-ci ?
La question est pertinente dans la mesure où la suspension de concessions est le mode privilégié d’exécution des décisions de l’Organe de règlement des différends, voire même le seul véritablement utilisable. On peut donc se poser la question de savoir si ce mode d’exécution est vraiment un mode adéquat pour le règlement efficace de la situation litigieuse.
Il convient, pour répondre à cette question, de traiter ce sujet en deux grands points. Dans un premier temps, nous examinerons ces contre-mesures au travers des dispositions prévues dans le Mémorandum d’accord afin d’en déterminer les réels objectifs (I) et, dans un second temps, nous procéderons à une analyse des conséquences qui découlent de leur application (II).
I- La subsidiarité comme caractéristique de la mesure de suspension
Les mesures de suspension de concessions ne sont pas conçues pour être appliquées à titre de neutralisation principale ou dans un but punitif, il n’en demeure pas moins qu’elles sont tout de même destinées à exercer une certaine pression sur la partie en cause (A), et également, elles visent le retour à l’équilibre brisé en neutralisant, a posteriori, la mesure jugée préjudiciable afin de forcer l’exécution (B).
A)- Les mesures de suspensions de concession comme outil de rééquilibrage
La procédure prévue dans le Mémorandum d’accord est une procédure cherchant à susciter une réaction positive de l’Etat en cause. En effet, l’article 22§3 (a) du Mémorandum d’accord prévoit que l’Etat qui prend des mesures de suspensions de ses concessions ou obligations devra le faire dans les mêmes secteurs de l’accord visé que les mesures qu’il reproche à l’Etat défendeur.
Si un Etat prend des mesures contraires aux Accords de l’OMC dans un secteur donné, dans ce cas, les suspensions devront être effectuées sur ces mêmes secteurs, ce qui démontre que le but de cette contre-mesure est de faire pression sur l’autre Etat ; le but recherché étant de forcer l’Etat en cause à se mettre en conformité sans quoi il subira les mêmes dommages qu’il a lui même fait subir.
Mais le Mémorandum va encore plus loin. Au départ, les suspensions se font d’abord dans le même secteur, puis si ce n’est pas possible, il y aura possibilité de les prendre dans d'autres secteurs qui sont couverts dans le même accord. Le Mémorandum d’accord ne s’arrête pas là. Si cette deuxième possibilité échait, il sera possible de prendre ces contre-mesures dans un autre accord. Ce sont des contre-mesures croisées.
Il y a des avantages à utiliser des contre-mesures croisées car on a le problème des « petits Etats » qui ne peuvent pas lutter contre les « gros Etats », et on a envisagé d'utiliser des contre-mesures collectives. On rentrerait ainsi dans une objectivisation de l'exécution.
Ainsi, l’Etat lésé pourra dans n’importe quelle situation faire pression sur l’Etat en cause en procédant à des contre-mesures prioritairement dans les secteurs incriminés, même, à défaut, dans d’autres secteurs voire également au titre d’autres accords.
Ceci démontre clairement que le Mémorandum d’accord sur le règlement des différents a un souci de restauration de l’équilibre en faisant supporter à l’Etat en cause des mesures « négatives » afin qu’il s’exécute.
En plus de cette restriction matérielle imposée par le Mémorandum d’accord celui-ci pose également une limite temporelle aux conséquences plus qu’importantes pour les litiges qui seront portés devant Organe de règlement des différends.
B)- Le caractère temporaire des mesures de suspension de concessions
Il suffit de lire l’article 22§1 du Mémorandum pour comprendre que celui-ci fait des mesures de suspensions un mode subsidiaire des recommandations et décisions rendues par Organe de règlement des différends. En effet, cet article prévoit qu’ «il peut être recouru dans le cas où les recommandations et décisions ne sont pas mises en œuvre dans un délai raisonnable. Toutefois, ni la compensation ni la suspension de concessions ou d'autres obligations ne sont préférables à la mise en œuvre intégrale d'une recommandation de mettre une mesure en conformité avec les accords visés».
A la lecture de cette disposition, il est clair que la mesure de suspension ne peut être valablement prise qu’après une décision rendue par Organe de règlement des différends.
L’idée générale est que les contre-mesures ne sont prises qu’après qu’une décision ait été rendue, nous l’avons vu dans notre introduction : même le fait d’appliquer de telles mesures qui viennent en réponse à une violation doivent être autorisées par Organe de règlement des différends. Ce texte ajoute également la préférence qui est donnée à l’exécution des recommandations et des décisions de l’Organe de règlement des différends sur une éventuelle mise en conformité de la mesure critiquée par rapport à l’application de ces contre-mesures.
Le mode principal de règlement des litiges est la mise en conformité de la recommandation de l’Organe de règlement des différends. Ces recommandations et décisions sont prioritaires et doivent trouver application de manière préférentielle. Et c’est seulement dans le cas où cette obligation de mise en conformité fait défaut que le Mémorandum prévoit un mode de règlement afin d’arriver à un résultat qui pour la partie lésé serait efficace, la mettant dans une situation égale vis-à-vis de l’Etat en cause.
Cette subsidiarité des mesures de suspension a été rappelée dans l’affaire Communauté européenne – Mesures concernant les viandes et les produits carnés.
Après avoir affirmé la subsidiarité des mesures de suspensions de concessions, le Mémorandum d’accord prévoit la durée d’exercice accordée à ces suspensions.
L’article 22§1 précise le caractère temporaire des mesures de suspension. Cette limitation demeure nécessaire dans la mesure où dans un différend porté devant Organe de règlement des différends, les règles veulent que les recommandations des groupes spéciaux qui sont chargés d’examiner les affaires et d’en trouver une solution soient obligatoires. Il en va de même pour les décisions de l’Organe d’appel.
Le but de ce caractère temporaire a également été rappelé dans l’affaire Etats-Unis – Traitement fiscal des « sociétés de vente à l'étranger ».
Ainsi, lorsqu’une mesure est déclarée contraire aux Accords de l’OMC, la partie en cause aura un certain délai pour effectuer la mise en conformité avec les Accords de l’OMC. Mais cette partie peut ne pas pouvoir – voire même ne pas vouloir – s’exécuter dans les délais prévus et c’est pour cette raison que le Mémorandum d’accord limite dans le temps ces contre-mesures. En effet, les contre-mesures ne sont destinées qu’à allonger de manière indirecte la période d’application des recommandations de l’Organe de règlement des différends. La contre-mesure n’aura une application temporaire que parce que l’absence d’exécution des mesures contraires elle-même doit être temporaire. Dans cette hypothèse, la mesure de suspension permettra uniquement à la partie lésée de ne pas supporter d’avantage le préjudice créer par la mesure contraire le temps que l’Etat en cause se mette en conformité à l’article 22§8.
Cela se confirme par le fait que la contre-mesure est évaluée par rapport au préjudice subi par l’Etat demandeur. Elle ne dure que le temps de la mise en conformité et doit être égale au montant du préjudice même si le retrait des contre-mesures pose encore des problèmes. Cela démontre clairement la finalité de neutralisation du préjudice de la procédure des contre-mesures.
Certes, il en résulte que ces contre-mesures sont un outil indispensable pour forcer l’exécution des décisions de l’Organe de règlement des différends, mais la procédure offerte pour les mettre en œuvre n’est pas suffisamment définie, ayant comme répercussions de diminuer la force obligatoire de ces décisions et d’arriver parfois à voir que l’Etat en cause devient l’Etat lésé.
II- Les conséquences défavorables des mesures de suspension sur l’exécution des recommandations
Le caractère subsidiaire des mesures de suspensions a pour conséquence d’empêcher un règlement du litige qui soit rapide et définitif du litige (A), de plus, le silence du Mémorandum d’accord quant à la levée des sanctions peuvent avoir pour conséquence d’opérer un effet inverse par rapport à la situation de départ (B).
A)- Application préjudiciable à la partie lésée
Le Mémorandum d’accord, ainsi que dans la pratique, l’affaire des Etats-Unis – Traitement fiscal des « sociétés de vente à l'étranger » posent le principe que la mesure de suspension n’est pas préférable à la mise en conformité avec le droit de l’OMC. Ces mesures de suspensions n’ont pour objet que d’appuyer l’exécution des recommandations et décisions de l’Organe de règlement des différends en sensibilisant l’Etat en cause de la nécessité de se mettre en conformité, sensibilisation effectuée par le jeu de pressions effectuées dans les secteurs couverts, ou non, par les accords, mais également en neutralisant simplement le préjudice subi. De cette manière on fait en sorte que l’Etat lésé ne subisse les effets du dommage.
Ces mesures de suspensions de concessions doivent être effectuées durant un « délai raisonnable » nous précise le Mémorandum d’accord en son article 22§2.
La question est maintenant de savoir ce qu’il faut entendre par ce « délai raisonnable». La question n’apporte pas de réponse précise. Mais on s’accorde à penser que, le fait que la contre-mesure ne puisse valablement s’opérer qu’après l’autorisation accordée par Organe de règlement des différends et suite à l’absence de mise en conformité d’une décision de l’Organe de règlement des différends pose un autre problème. En effet, cette procédure subsidiaire d’exécution retardera d’une certaine manière la mise en conformité de l’Etat en cause.
De ce fait, le temps que la décision d’accord d’application de contre-mesures de l’Organe de règlement des différends soit rendue, la mesure incriminée continuera, quant à elle, à s’appliquer, faisant que l’Etat lésé verra son préjudice augmenter, voire même s’aggraver dans biens des cas, car les effets de la mesure incriminée ne pourront être suspendus même si la procédure est lancée.
Et cela n’ira pas dans le sens de l’amélioration dans la mesure où, l’Etat en cause contesterait l’évaluation qui aura été donnée au terme de la décision de l’Organe de règlement des différends par rapport au montant de ces contre-mesures. Ce qui aura pour effet de retarder encore, à un autre niveau, la mise en conformité de l’Etat en cause.
Cette évaluation se fait par le biais de la procédure prévue par l’article 22§6 du Mémorandum d’accord. Dans l’affaire Hormones, l’Etat en cause a eu recours à cette procédure pour contester le montant de la suspension. En effet, lorsque le membre en cause se plaint du montant de la suspension, cette plainte se fait devant un arbitre qui va voir si le montant est équivalent à l’annulation de l’avantage. L’arbitre peut lui-même chiffré les contre-mesures s’il estime que le montant n’équivaut pas à l’annulation. Ici, c’est la première fois dans toute la procédure que l’on va chiffrer les contre-mesures. L’arbitre va d’abord déterminer le niveau de l’annulation de l’avantage puis le montant de la suspension. Le but de cette procédure est de faire respecter l’effet de l’équivalence : ces contre-mesures doivent respecter l'équivalence, et il faut qu'il s'agisse d'une mesure appropriée. Il ne faut aucun effet punitif et il faut qu’il existe une relation étroite entre l'annulation des avantages et le niveau de la suspension.
Enfin, le fait de pouvoir prendre des contre-mesures laisse à penser que l’Etat en cause peut ne pas se mettre en conformité avec une recommandation de l’Organe de règlement des différends. Cette croyance de l’Etat en cause a pour conséquence de faire perdre aux décisions de l’Organe de règlement des différends leur force obligatoire car par ce mécanisme prévoyant la possibilité de prendre des contre-mesures, l’Etat incriminé peut se dispenser d’appliquer la recommandation prise à son encontre et ainsi échapper, au moins pendant un temps, à l’application d’une mesure de suspension des concessions prises à son encontre en dénonçant, par exemple, le montant de la suspension qui ne serait pas, selon lui, équivalente comme le veut la procédure prévue à l’article 22§6.
Enfin, le montant de la suspension qui ressort de l’évaluation faite par l’arbitre peut, effectivement, ne pas être équivalent au montant de l’annulation. En effet, celle-ci pourrait être totalement moindre et de ce fait, n’avoir aucun effet dissuasif pour l’Etat en cause.
Pour toutes ces raisons : délai raisonnable, montant de la suspension et équivalence de celle-ci, il est nécessaire de se poser la question de la force exécutoire, assez contestable, des recommandations et décisions de l’Organe de règlement des différends offerte par le biais du mécanisme des mesures de suspension, avant toute décision de contrariété avec les Accords de l’OMC. En pratique, et malgré ce caractère obligatoire des décisions de l’Organe de règlement des différends, le contentieux de l’exécution et en particulier l’appel à la mise en conformité de l’Etat en cause par le biais de l’application des contre-mesures n’est pas toujours réalisable.
B)- La question de la levée des sanctions
Ici, on s’intéresse à la question de savoir ce qu’il se passe lorsque l’Etat en cause s’est mis en conformité avec la recommandation de l’Organe de règlement des différends.
Concernant la levée des sanctions, le Mémorandum d’accord ne prévoit rien. Et donc l’Etat lésé à tout intérêt à maintenir ses contre-mesures. Lorsqu’un Etat lésé est autorisé à prendre des contre-mesures, celle-ci doivent être temporaires. Elles sont amenées à disparaitre dans la mesure où l’Etat en cause s’est mis en conformité. Etant donné que le Mémorandum d’accord ne prévoit rien à ce sujet, il peut donc arriver que l’Etat lésé maintienne sa mesure alors même qu’il y a eu mise en conformité. Dans ce cas, que pourrait faire cet Etat en cause qui devient, dès lors, l’Etat lésé ?
A priori, on pourrait se dire qu’il pourrait passer par la procédure de l'article 21.5 du Mémorandum d’accord concernant le contrôle et la teneur de la mise en conformité pour faire constater qu’il s'est effectivement mis en conformité. Les Etats sont tout de même réticents à faire cela.
L'autre possibilité serait que l’Etat lésé par le maintien de ces contre-mesures – le défendeur initial – dépose une nouvelle plainte afin de démontrer que les sanctions ne sont pas justifiées car il s’est justement mis en conformité.
Une première solution apparait en 1999. Le Canada a déposé un projet de modification du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends afin de régler entre autres ce problème. Ce projet a été repris en 2006 dans le cadre des négociations issues du Cycle de Doha qui ont débutées en 2001. Moins les négociations n’ayant pas encore aboutie, le problème de la levée des sanctions demeurent un problème actuel que le Mémorandum d’accord se doit de résoudre.
Donc, force est de constater que la mesure de suspension bien qu’elle demeure être un moyen efficace pour inciter l’Etat en cause à se mettre en conformité avec le droit de l’OMC, il n’en demeure pas moins que dans le cadre des relations commerciales, il est possible d’y échapper pendant un temps suffisant, dans un but négatif où l’on va faire prévaloir ses intérêts au détriment de l’autre partie.
Bien qu’efficace, ce mécanisme exige, sur certains points, d’être renforcé afin d’octroyer aux recommandations et décisions de l’Organe de règlement des différends une force exécutoire et d’assurer la sécurité des relations commerciales.
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