Dissertation : Le mécanisme de règlement des différends est-il efficace?
Le mécanisme de règlement des différends de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) est un mécanisme permettant à un Etat membre lésé, lorsqu’un avantage a été annulé par un autre Etat membre, de lancer une procédure devant l’Organe de règlement des différends afin de rétablir l’équilibre rompu par cette annulation. Ce mécanisme est un mécanisme subsidiaire prévu dans le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends.
L’efficacité du mécanisme de règlement des différends est à rechercher au travers d’une mise en perspective des procédures de règlement des différends appliquées sous le régime du GATT de 1947. En effet, le mécanisme de règlement des différends prévu par le GATT de 1947 ne permettait pas d’aboutir à des décisions obligatoires que les parties devaient respecter car dans la mesure où les panels avaient l’habitude de dire le droit, l’Etat qui avait la défaveur du panel empêchait l’adoption du rapport – il fallait l’unanimité pour l’adoption. De sorte que les panels ne donnaient jamais de décisions obligatoires. Moyennant quoi, les litiges entre parties pouvaient se prolonger pendant des décennies, en particulier entre les Communautés Européennes et les Etats Unis– où des litiges ont pu durer 15 ans, sans résultats satisfaisants. On assistait donc à un blocage du mécanisme et à une absence d’effectivité des rapports rendus faisant que le GATT de 1947 échoua car il ne parvenait pas à remplir la fonction fondamentale de « renforcement du système commercial international ». Non seulement le mécanisme du GATT de 1947 ne parvenait pas à surmonter ses faiblesses structurelles, notamment, comme nous venons de le voir, du point de vue de l’adoption des rapports qui requérait un consensus où il suffisait alors d’une seule voix pour rejeter le rapport, chaque partie contractante disposant alors d’un droit de veto. Mais on dénote aussi la faiblesse du mécanisme au niveau de ses procédures qui étaient mal définies. De plus, le mécanisme du GATT de 1947 ne s’est pas adapté à l’évolution rapide des relations économiques internationales.
Ainsi, la Déclaration ministérielle de Punta Del Este du 20 septembre 1986 marquant le coup d’envoi de l’Uruguay Round singularisa le règlement des différends comme l’un des sujets majeurs des futures négociations : l’exaspération était telle de tous les côtés que, de façon inattendue, on a négocié un règlement obligatoire des différends car le mécanisme actuel devait être amélioré et renforcé grâce à « des règles et disciplines…plus efficaces et ayant force obligatoire ».
Le Mémorandum d’accord synthétise en quelque sorte la pratique issue de l’application des anciens articles XXII et XXIII du GATT de 1947 ainsi que les modifications structurelles qui ont pu y être apportées, notamment la décision du Conseil du GATT du 12 avril 1989 concernant les améliorations des règles et procédures de règlement des différends du GATT.
Ainsi, l’analyse de l’efficacité du mécanisme de règlement des différends à effectuer s’apparente davantage à une mise en exergue d’une continuité marquée par des adaptations en vue d’une meilleure efficacité. C’est donc cette volonté de continuité et d’adaptation qu’il convient d’apprécier afin d’affirmer si oui ou non le nouveau mécanisme de règlement des différends constitue une meilleure version que son ancêtre le GATT de 1947.
La carence qui a le plus marqué le mécanisme du GATT de 1947 a été l’absence de formalisation de la procédure. En parvenant à une juridictionnalisation du mécanisme de règlement des différents, le Mémorandum d’accord parvient à renforcer l’efficacité du règlement des différends (I). Cependant, le nouveau mécanisme ne parvient pas à s’affranchir de certains handicaps qui avaient conduit à l’échec l’ancien système, faisant que le système actuel a encore des difficultés à s’adapter aux réalités économiques (II).
I- La quasi-juridictionnalisation du règlement des différends dans le cadre de l’OMC
Le mécanisme de règlement des différends dans le cadre de l’OMC est un mécanisme général qui se caractérise par un mode de règlement des différends interétatique et exclusif (A). Le renforcement de la procédure de règlement des différends, venant pallier les échecs de la procédure du GATT de 1947 qui était assez mal définie, instaure ainsi une procédure plus élaborée et plus stricte qu’auparavant (B).
A)- Un mode de règlement des différends incontournable
Le mécanisme de règlement des différends est un mécanisme innovant contenant plusieurs caractéristiques essentielles au bon fonctionnement d’une juridiction.
En premier lieu, ce mécanisme est un mécanisme subsidiaire en ce que les parties peuvent tout de même privilégier la négociation pour arriver à des solutions mutuellement acceptables. Ce mécanisme est également exclusif, les membres, en cas de litige, ne peuvent user que de ce mécanisme de règlement des différends ainsi, ils s’engagent à porter devant l’Organe de règlement des différends tous litiges portant sur le droit de l’OMC c'est-à-dire, tous les accords de l’OMC et le Mémorandum d’accord lui-même.
Cette exclusivité a été rappelée dans l’affaire Communautés Européennes – Mesures affectant le commerce des navires de commerce. Cette décision nous rappelle l’interprétation qui doit être donnée à l’article 23§1 du Mémorandum d’accord : il est imposé aux membres de ne pas agir avec des mesures unilatérales, et en cas de litige, il n’y a pas de recours possible à un autre juge que celui de l’OMC et, en passant par l’Organe de règlement des différends, le membre s’engage à ne pas prendre de contre-mesures mais il peut prendre des mesures internes pouvant être palliatives et non punitives, tout en gardant à l’esprit que même ces dernières doivent être prise en passant par l’approbation de l’Organe de règlement des différends.
En troisième lieu, ce mécanisme est un mécanisme subjectif et non contentieux, en ce sens que l’idée de base est de rétablir l’équilibre rompu entre les deux Etats et non pas d’appliquer une sanction : on ne cherche pas à punir.
Nous le voyons, il s’agit d’un mécanisme qui a vocation à intérioriser et à centraliser le litige : le mécanisme vise tous les membres de l’OMC qui ont, lors de leur adhésion à l’organisation, consentis à se soumettre pour l’avenir à cette « juridiction » obligatoire et il couvre toutes les plaintes portées devant l’Organe de règlement des différends lors de l’entrée en vigueur de la Charte de l’OMC.
Enfin, ce mécanisme de règlement des différends interdit le recours aux mesures provisoires, perçues comme l’exercice d’une justice privée. La mesure litigieuse reste en vigueur jusqu’au moment où l’Organe de règlement des différends rend sa décision et que le membre se met en conformité. Certes, le membre lésé se retrouve dans une situation inégale, et ce parfois pendant un long moment, et que les effets de cette annulation ne seront pas suspendues, on peut tout de même y voir un certain souci de respect de l’autorité de la chose jugée comme dans une juridiction nationale qui ne rendra sa décision qu’après une procédure contradictoire ; ce que le mécanisme de règlement des différends tend à appliquer car il ne suffit pas d’avoir un intérêt à agir ou d’invoquer une violation pour se voir accorder réparation, encore faut-il que cette saisie de l’Organe de règlement des différends ne soit pas téméraire ; ainsi, une protection de l’Etat en cause peut être vue de ce point de vue là.
Ce mécanisme de règlement des différends à l’avantage d’être innovant dans son mode de règlement. Instaurant un mode de règlement claire et incontournable. Et cette innovation va également dans le sens du déroulement même de la procédure de règlement des différends.
B)- Un renforcement des procédures de règlement des différends
Le mécanisme de règlement des différends dans le cadre de l’OMC laisse une très grande place à la volonté des parties. Ces dernières pouvant choisir le mode de règlement de leur différend tout en gardant à l’esprit qu’il est toujours possible de restreindre ce libre choix en se référant, par la voie conventionnelle, et antérieurement à la naissance de tout différend, à tel ou tel autre mode de règlement des différends.
L’article 5 du Mémorandum d’accord prévoit que les bons offices, la conciliation ou la médiation pourront être demandés à tout moment par une partie à un différend ; ces procédures pourront commencer à tout moment, et continuer à se dérouler alors même qu’un groupe spécial aurait déjà été constitué. Ainsi en est-il, en matière juridictionnel, du recours à l’arbitrage, en matière d’investissements par exemple, conçu comme un autre moyen de règlement des différends, dès lors que les parties en différend auront manifesté leur accord sur le choix de cette procédure.
Le renforcement des procédures peut être perçu comme allant dans le sens d’une plus grande juridictionnalisation car le mécanisme de règlement des différends combine flexibilité, au sens du libre choix laissée aux parties, et rigidité, compte tenu du renforcement de la procédure.
La procédure de règlement des différends se déroule en trois phases. La première, essentiellement politique – ou diplomatique, est la négociation entre Etats. Mais, même cette phase qui, a priori, paraitrait se retrouver en dehors du mécanisme de règlement des différends à proprement parler, n’est qu’une apparence dans la mesure où cette demande de négociation doit lui être notifiée. La deuxième phase de la procédure, qui intervient en cas d’échec de la première, consiste en l’instauration d’un groupe spécial qui sera chargé de trancher le litige en fait et en droit. Enfin, troisième phase, si une partie désire contester la recommandation du groupe spécial, elle pourra saisir l’Organe d’appel de l’OMC, organe extrêmement important car il offre un mode de révision des décisions précédemment prises – double degré de juridiction – et les recommandations rendues sont de très bonne qualité, au 1er janvier 2007, environ 80 appels étaient formulés devant lui.
Sans nous étaler sur les éléments techniques, on remarque tout de même les délais de procédure qui sont beaucoup plus strictes, la plus grande automaticité instaurée en particulier par l’adoption quasi-automatique des rapports des groupes spéciaux et de l’Organe d’appel par l’Organe de règlement des différends, même s’il s’agit d’un organe politique. Ce consensus inversé renforce sans conteste la sécurité et la prévisibilité du système commercial international.
En fin de compte, la volonté des parties constitue encore le fil conducteur de l’ensemble de la procédure. Et, là où elle constituait en fait la plus grande faiblesse de l’ancien mécanisme, elle constitue aujourd’hui la base de réussite de l’ensemble des procédures disponibles. Les Etats conservent toujours une grande part de liberté mais qu’ils doivent exercer dans un cadre bien défini.
II- Les limites du mécanisme de règlement des différends inhérentes aux réalités économiques internationale
Comme premier constat, on ne peut nier que ce mécanisme a recueilli la confiance des membres de l’OMC. Il suffit de voir le nombre d’affaires soumis à l’Organe de règlement des différends depuis sa création en 1995. Ceci amène à penser que, au moins du côté des membres, ce mécanisme est efficace. Cependant, ce mécanisme, aussi efficace qu’il pourrait être, mériterait certaines améliorations. Il en est ainsi du dysfonctionnement existant du point de vue de la mise en œuvre des rapports (A) mais également des améliorations qui devraient être apporter afin que ce mécanisme soit plus efficace pour le système commercial international (B).
A)- Une mise en œuvre difficile
Le problème est ici déplacé au niveau de la mise en œuvre des rapports qui pose de nombreux problèmes. Ainsi, une sentence arbitrale, mode de règlement choisis librement par les parties, peut être totalement ignorée par ces dernières si celles-ci s’accordent sur des compensations commerciales ; en effet, le recours aux compensations a comme tendance négative de faire croire aux membres que cette compensation crée des droits acquis permettant le maintien des mesures incompatibles avec les différents accords de l’OMC.
Le droit de recourir à de telles contre-mesures a été mal interprété par les membres : persuadés qu’ils ne sont pas obligés de mettre en œuvre les recommandations et décisions de l’Organe de règlement des différends, car, effectivement, il n’y a pas de sanction prévue en cas de non respect des recommandations, ainsi, beaucoup pointe du doigt cette absence de force exécutoire des recommandations pour affirmer que le mécanisme de règlement des différends n’est pas une juridiction, ignorant le fait que ce mécanisme contient un élément en plus par rapport aux autres juridictions : elle possède tout un mécanisme pour assurer l’exécution des décisions de l’Organe de règlement des différends.
Faisant de ce qui ne devait être que temporaire une déformation inquiétante : « droits acquis ». Le problème de la mise en œuvre des rapports demeure inquiétant.
L’affaire Hormones est ainsi révélatrice de cette idée de droits acquis : les quinze membres de l’Union Européenne ont rapidement fait savoir qu’ils n’autoriseraient toutefois pas les importations de bœuf américain et canadien aux hormones, quitte à offrir des compensations non temporaires. Cette position peut être juste eut égard du principe de précaution, mais sans nul doute contraire à l’esprit originel de l’Accord : « ces mesures de rétorsion ou de compensations financières doivent, dès lors, avoir pour objectif final le retour à l’équilibre négocié faisant que, dans cette perspective, l’utilisation de telles mesures pourraient s’avérer efficace ». Ce qui, par le caractère temporaire de ces mesures, n’est pas le cas. Chaque membre se plaisant dans sa situation.
De plus, la croissance du commerce international est un paramètre qui doit être pris en compte par l’OMC dans son mécanisme de règlement des différends. Les relations économiques internationales sont au cœur de ce droit du commerce international impliquant également des personnes privées et des entreprises multinationales. Il est nécessaire que le mécanisme puisse s’adapter aux réalités économiques actuelles.
B)- Un mécanisme encore inadapté aux réalités économiques
Le but du mécanisme est d’assurer le « renforcement du système commercial international », essentiellement en assurant l’équilibre des échanges.
Or, les pays en développement et les pays moins avancés ont certes plus facilement accès à la procédure mais ne peuvent pas grand chose contre un Etat superpuissant, comme les Etats-Unis ou le Japon, qui refuserait de mettre en œuvre une décision de l’Organe de règlement des différends. On se questionne alors sur l’efficacité des sanctions commerciales malgré la possibilité de mettre en place un système de rétorsions croisées. Le mécanisme de règlement des différends ne parvient pas à assurer un quelconque équilibre des échanges. Tout au plus, il maintien la situation d’inégalité qui existe entre les pays développés et les pays en voie de développement.
Puis un autre problème est celui lié au caractère interétatique du mécanisme qui exclut les personnes privées et en particulier les entreprises multinationales : est-ce vraiment adapté à la nouvelle configuration des relations internationales marquées par la prédominance de ces entités ? L’accès des personnes privées à la procédure est une réforme de fond qui doit être envisagée dans la mesure où ces personnes privées sont le noyau central de l’activité économique international faisant que cette exclusion du mécanisme les obligent à ne pouvoir faire valoir leurs droits que par le biais de la protection diplomatique. Mécanisme plutôt politique et donc beaucoup moins efficace que le mécanisme de règlement des différends.
Dans l’affaire Crevettes, on peut tout de même voir que la position des groupes spéciaux et de l’Organe d’appel a changé concernant les amicus curie – personnes privées qui peuvent rendre des avis pouvant être pris en compte dans une affaire par le groupe spécial mais ce, de manière totalement discrétionnaire. Dans cette affaire, le groupe spécial pouvait accepter les mémoires des amicus curie que si ceux-ci avaient été endossés par le gouvernement américain. Hors, le groupe spécial ne s’est lui-même pas tenu à cette condition d’endossement car dans cette affaire, il y avait cinq mémoires dont quatre de ONG et un émanent d’une personne privée. Seuls les mémoires des ONG avaient été endossés par le gouvernement américain et malgré cela, le groupe spécial a quand même tenu compte du mémoire de la personne privée.
Malgré ce changement de position des groupes spéciaux et de l’Organe d’appel, il n’en demeure pas moins qu’il n’existe pas d’action directe pour les personnes privées. Ne peut-on pas parler d’une certaine hypocrisie, dans la mesure où ces amicus curie sont des personnes privées ? Pourquoi l’OMC a du mal à ouvrir le débat à des procédures que l’Etat n’a pas forcément endossées, c'est-à-dire d’ouvrir le débat aux personnes privées et aux entreprises multinationales. C’est un choix arbitraire car dans les Etats non démocratiques, il y a des intérêts qui ne pourront jamais se faire entendre et donc ne seront jamais endossés par le gouvernement. Et, même si l’Etat est un Etat démocratique, celui-ci n’est pas à l’abri du lobbying qui passe les intérêts privées à la trappe par rapport à de plus grands intérêts.
Finalement, il apparait que le mécanisme de règlement des différends a tout de même comblé un certain nombre de lacunes structurelles dont était grevé l’ancien système. Néanmoins et face à la difficulté de s’adapter à la réalité des relations économiques internationales, le mécanisme semble parfois ne pas pouvoir répondre entièrement aux attentes de l’ensemble des opérateurs économiques. Le système commercial est certes renforcé grâce à ce mécanisme, mais il n’est pas encore abouti.
Dans ce même sens, d’autres réformes et améliorations du mécanisme doivent encore avoir lieu, notamment en ce qui concerne la professionnalisation des membres des groupes spéciaux, l’amélioration de la procédure devant l’Organe d’appel, et la transparence et le contrôle du mécanisme qui demeure trop secrète. Mais ces réformes bien que nécessaires ne seront pas traités dans le présent sujet, car malgré leur nécessité, on ne peut tirer qu’un bilan positif quant à l’efficacité du mécanisme de règlement des différends dans le cadre de l’OMC par rapport à son ancêtre le mécanisme du GATT de 1947 où le règlement des différends commerciaux opposait principalement les pays développés entre eux. Maintenant avec l’OMC, on assiste à une plus grande diversité des parties, les pays en voie de développement n’hésitant plus à saisir l’Organe de règlement des différends de leurs différends commerciaux. Et que cette nouvelle procédure inspire confiance, celle-ci n’étant plus bloquée comme auparavant au temps du GATT de 1947 par le droit de veto de ses membres.
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